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19 de Outubro de 2018

As repercussões da Lei 13.129/2015, que altera da Lei de Arbitragem, no direito de retirada das Sociedades Anônimas

Érica Guerra, Advogado
Publicado por Érica Guerra
há 3 anos

No dia 26 de maio de 2015, foi sancionada a Lei 13.129 que dispõe sobre alterações a Lei de Arbitragem, Lei n. 9.307, de 1996, tendo sido publicada em 27 de maio de 2015, com vacatio legis de 60 (sessenta) dias.

Promulgada há quase duas décadas, a Lei de Arbitragem, n. 9.307, de 1996, necessitou de aperfeiçoamento para atender as modificações da sociedade e para “sua aplicação a outras formas de relações jurídicas, contribuindo para a redução de ações judiciais no Poder Judiciário, na medida em que carrega perspectiva de racionalidade para a jurisdição estatal, hoje assoberbada com o decantado volume de processos.”[1]

Verifica-se que o legislador está atento à unidade que deve existir no Ordenamento Jurídico, que garante a certeza e a segurança no campo jurídico.

A Lei 13.129/2015 altera a Lei 6.404 de 1976, que trata das Sociedades por Ações, para dispor sobre a possibilidade de recesso em favor do acionista dissidente de deliberação de inserção de convenção de arbitragem quando de alteração estatutária.

Estabelece no “Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os acionistas da companhia, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações (art. 45). § 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação da ata da Assembleia Geral que a aprovou.”

É cediço que a solução de litígios através da Arbitragem foi realçada pelo legislador na reforma da Lei n. 6.404 de 15 de dezembro de 1976, estabelecida pela Lei n. 10.303 de 31 de dezembro de 2001, que incluiu no art. 109, o § 3º: “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.” O 3º, do art. 109, introduzido na reforma da Lei das S/A em 2001, veio permitir que o estatuto da S/A indique a arbitragem como forma de solução de conflito entre os acionistas entre si e entre os acionistas e a sociedade.

A Lei 13.129/2015, no Art. 136-A, estabelece o quórum para inserção da convenção de arbitragem, assegura direito ao dissidente o direito de retirada e descreve o decurso do tempo para eficácia da cláusula da convenção de arbitragem. Busca-se atender a hipótese de companhia que há o denominado “controle majoritário”, em que o quórum qualificado não assegura proteção aos acionistas minoritários garantindo o direito de retirada aos acionistas dissidentes.

É sabido que acionista é toda pessoa física ou jurídica que titulariza ações da companhia, ou seja, o possuidor de ações que integram e compõem o capital social.

Aos acionistas são atribuídos direitos de duas categorias: essenciais e modificáveis (todos os direitos não essenciais).

Os direitos essenciais são inerentes à condição de acionista e estão previstos no art. 109 da LSA, dentre os direitos essenciais está o de retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei, estando vinculado à deliberação, em assembleia.

Em regra, o quórum de deliberações em Assembleias Gerais das companhias abertas serão tomadas pela maioria absoluta dos votos, não se computando os votos em branco.

A Lei 13.129/2015 estabelece que a assembleia de acionistas, convocada e instalada de acordo com a Lei e o estatuto, para decidir sobre a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social observará o quórum qualificado estabelecido no art. 136: metade mais uma das ações com direito a voto, podendo o estatuto estabelecer quórummais elevado. A Lei 13.129/2015 dispõe de forma elucidativa que o quórum qualificado é para inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, não sendo o mesmo quórum exigido para alteração ou exclusão da sobre a matéria.

Trata-se da regulamentação da eficácia da cláusula de convenção de arbitragem em relação a todos os acionistas, o que está de acordo com o fundamento principal da arbitragem estabelecida no artigo da Lei n. 9.307/96, de tratar da manifestação da vontade autônoma e privada, garantindo as pessoas capazes de contratar valer-se do instituto para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

A participação na sociedade através da compra de ações, não se equipara a um contato de adesão, ou seja, não é disciplinada pelas regras das relações de consumo. As relações societárias seguem as regras do direito societário, o que exige daqueles que compram ações, a participação da sociedade e o conhecimento das relações a que a sociedade e aqueles acionistas estão sujeitos.

Findo o prazo de 30 dias, a contar da publicação da ata da assembleia, ficam vinculados todos os acionistas da companhia.

O § 2º do Art. 136-A dispõe: “O direito de retirada previsto acima não será aplicável: I - caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe; II - caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso II do art. 137 desta Lei”.

O § 2º do Art. 136-Atrata de duas situações distintas que limitam o exercício do direito de retirada em companhia de capital aberto[2], demonstrando que o direito de retirada não é absoluto quanto à inclusão de cláusula compromissória no estatuto social.

O § 2º do Art. 136-A, I aduz sobre os novos segmentos diferenciados criados pela BM&FBOVESPA para listagem das empresas negociadas em seus mercados: “Trata-se do Novo Mercado, e dos Níveis 1 e 2 de Governança Corporativa e do Bovespa Mais (no mercado de balcão). Em todos os casos, a adesão das companhias é voluntária e exige a assinatura de um contrato com a Bolsa. Ao participar desses segmentos de negociação, as empresas se submetem a normas de "boa prática de governança corporativa" que devem favorecer o funcionamento do mercado como fonte de captação de recursos das empresas.”[3]

No Brasil, exige-se que as companhias para fazerem parte do Novo Mercado tenham um maior compromisso com os minoritários, com a adoção de outros mecanismos, além dos recomendados pelo Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, do IBGC; o capital social composto somente por ações ordinárias; realizem ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital; mantenham em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital; adesão à Câmara de Arbitragem do Mercado para resolução de conflitos societários, dentre outras obrigações que devem cumprir.

No § 2º do Art. 136-A, II dispõe sobre a companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, sendo adotado o disposto no artigo 137 da Lei 6404/1976 que trata da aprovação de determinadas matérias em assembleia geral dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante o recebimento do valor das suas ações, a ser pago pela própria companhia, descrevendo no inciso II – “nos casos dos incisos IV e V do art. 136 (IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra e V - participação em grupo de sociedades (art. 265)), não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver: a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; e b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação.”


[1] http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=114641

[2] A companhia de capital aberto é aquela cujos títulos de emissão própria (ações, debêntures, bônus de subscrição, commercial papers) estão registrados na Comissão de Valores Mobiliários – CVM e distribuídos entre o público, podendo ser negociados no mercado de bolsa ou de balcão organizado. Observe-se que a distribuição pode resultar de um processo de oferta pública ou privada. (http://lojavirtual.bmf.com.br/LojaIE/portal/pages/pdf/Apostila_PQO_Cap_05_V2.pdf)

[3] http://lojavirtual.bmf.com.br/LojaIE/portal/pages/pdf/Apostila_PQO_Cap_05_V2.pdf

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